Дегтярьову Р. І.

Київський СІЗО УДПС України

в м. Києві та Київській області,

вул. Дегтярівська, 13, м. Київ, 04050

Шановний Руслане Ігоровичу!

Ваше звернення щодо тлумачення окремих норм законодавства про доступ до публічної інформації розглянуто. Зокрема, Ви просите роз’яснити:

– порядок віднесення інформації до службової;

– умови, за яких обмежується доступ громадян до інформації;

– поняття «істотна шкода» у розумінні пункту 2 частини другої статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації»;

– зміст терміну «внутрівідомча службова кореспонденція» (пункт 1 частини першої статті 9 зазначеного Закону);

– на який строк обмежується доступ до службової інформації (пункт 6 частини першої статті 18 Закону).

У зв’язку з цим, з урахуванням предмета відання Комітету з питань свободи слова та інформаційної політики (п. 22 Додатку до Постанови Верховної Ради України від 4 грудня 2014 року № 22-VIII) та змісту частини третьої статті 21 Закону України «Про комітети Верховної Ради України», повідомляємо Вам наступне.

І. Про конституційні засади і порядок забезпечення прав і свобод людини і громадянина в Україні

Основні права і свободи людини і громадянина закріплені в Конституції України. Під правами людини розуміється гарантована законом міра свободи особи та її можливість вільно діяти, самостійно обирати вид і міру своєї поведінки з метою задоволення власних потреб через користування надбаннями та благами суспільства і держави у межах, визначених національним і міжнародним законодавством.

Комплекс передбачених українським законодавством прав і свобод людини відповідає положенням Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини, Міжнародного пакту про економічні, соціальні й культурні права, Міжнародного пакту про громадянські й політичні права, Факультативного протоколу до Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, інших міжнародних правових актів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до Конституції України, положення якої є нормами прямої дії, держава відповідає перед людиною за свою діяльність (стаття 3), а обмеження конституційних прав і свобод можливе лише у випадках воєнного або надзвичайного стану (стаття 64). Кожній особі гарантується можливість бути самостійним суб’єктом суспільного життя. Держава зобов’язана забезпечити реалізацію і захист прав і свобод людини і громадянина. При цьому Конституція визнає права і свободи інших людей вільними від посягань, у тому числі й з боку посадових осіб, інших представників влади.

Здійснення зазначених прав і свобод пов’язане з обов’язками і відповідальністю, тому може підлягати певним формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.

Відповідно до Конституції України (частина друга статті 19) органи державної влади, їх посадові особи також зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України. Будь-яка особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку (частина перша статті 62). Стаття містить і таке положення: «Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

ІІ. Про правовий режим інформації з обмеженим доступом, умови, за яких будь-яка інформація є загальнодоступною та зміст деяких термінів, вжитих у Законі «Про доступ до публічної інформації»

Базовим законом, що регулює відносини щодо створення, збирання, одержання, зберігання, використання, поширення, охорони, захисту інформації в Україні, є Закон України «Про інформацію». Відповідно до статті 20 цього законодавчого акта інформація за порядком доступу поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. При цьому слід мати на увазі: будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом.

Закон України «Про доступ до публічної інформації» визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб’єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес.

Відповідно до статті 6 цього законодавчого акта інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація.

Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Суспільні відносини, пов’язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон України «Про державну таємницю». Відповідно до частини першої статті 6 цього Закону володілець секретної інформації або власник матеріальних носіїв такої інформації реалізує свої права з урахуванням обмежень, установлених в інтересах національної безпеки України відповідно до цього Закону. Посадові особи та громадяни, винні у порушенні законодавства про державну таємницю, несуть дисциплінарну, адміністративну та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Контроль за додержанням законодавства про державну таємницю з метою запобігання її поширенню у пресі та інших засобах масової інформації здійснює центральний орган виконавчої влади з питань інформаційної політики.

Порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб’єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес, визначає Закон України «Про доступ до публічної інформації». Серед іншого, цей Закон визначив види інформації з обмеженим доступом та підстави, за яких розпорядник інформації може обмежити доступ до неї (статті 6 – 9).

Слід мати на увазі: зазначений Закон не містить переліку інформації, яка не може бути надана, але натомість визначає критерії, на підставі яких може бути обмежено доступ – залежно від конкретних обставин ситуації та інформації, що надається за запитом або оприлюднюється. Це зумовлено дією згаданого вище основоположного принципу: будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом.

Поняття «службова інформація» стосується стаття 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації», якою визначено: відповідно до вимог частини другої статті 6 зазначеного Закону до службової може належати інформація, що:

– міститься в документах суб’єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов’язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень;

– зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці.

Закон не містить визначення терміну «внутрівідомча службова кореспонденція», оскільки йдеться про одне із загальноприйнятих понять. Як випливає з тлумачення терміну «кореспонденція», наведеного в Академічному тлумачному словнику «Словник української мови» (К., 1970 – 1980), внутрівідомча службова кореспонденція – це листування між окремими особами чи підрозділами даної установи (відомства), що пов’язане з розробкою напряму її діяльності чи виконанням її визначених законодавством функцій, здійснюється в процесі виконання службових обов’язків та становить собою певну сукупність поштових відправлень, кожне з яких є документом, що може містити службову інформацію.

Важливо розуміти: відповідність одному із пунктів частини першої статті 9 Закону не створює обов’язку автоматичного віднесення інформації до службової. Тобто, інформація, що міститься у будь-якій доповідній записці, не повинна автоматично мати статус «для службового користування». Це можливо у разі, якщо застосування т. зв. «трискладового тесту» засвідчило наявність підстав для обмеження.

Перед проведенням тесту посадова особа розпорядника має встановити, що відповідна інформація не належить до такої, доступ до якої згідно із Законом «Про доступ до публічної інформації» не може бути обмежено. До такої інформації, зокрема, належить інформація, визначена частинами п’ятою та шостою статті 6 Закону, інформація, яка підлягає оприлюдненню відповідно до частини першої статті 15 Закону, а також інша інформація, доступ до якої не може бути обмежено відповідно до закону (наприклад, відповідно до норм законів «Про інформацію», «Про запобігання корупції»).

Нарешті, при проведенні самого «трискладового тесту» (перевірки на відповідність інформації сукупності певних вимог відповідно до частини другої статті 6 Закону) розпорядник має переконатися в наявності трьох вимог, присутність яких уможливлює віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом:

1) Обмеження здійснюється виключно для захисту одного з таких інтересів: національна безпека; територіальна цілісність; громадський порядок; запобігання заворушенням чи злочинам; охорона здоров’я населення; захист репутації або прав інших людей; запобігання розголошенню конфіденційно одержаної інформації; підтримання авторитету і неупередженості правосуддя. Якщо від розкриття інформації жоден зі згаданих законних інтересів не постраждає, ця інформація має бути відкритою, а доступ до неї не може обмежуватися.

2) Розголошення інформації може завдати істотної шкоди інтересам, зазначеним у попередньому пункті. За відсутності цього інформація має бути відкритою за режимом доступу.

3) Шкода від оприлюднення інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

При цьому предметом суспільного інтересу (частина друга статті 29 Закону України «Про інформацію») вважається, зокрема, інформація, яка:

– свідчить про загрозу державному суверенітету, територіальній цілісності України;

– забезпечує реалізацію конституційних прав, свобод і обов’язків;

– свідчить про можливість порушення прав людини, введення громадськості в оману;

– свідчить про шкідливі екологічні та інші негативні наслідки діяльності (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб.

Застосування трискладового тесту полягає в тому, що посадова особа зобов’язана чинити наступним чином: надати інформацію або довести наявність усіх трьох підстав для обмеження доступу до неї.

Слід пам’ятати, що одна і та ж інформація не може бути одночасно віднесена до службової інформації та державної таємниці. Водночас конфіденційна інформація та інформація, що становить передбачену законом таємницю (крім державної), може бути також віднесена розпорядником до службової за умови проведення зазначеної вище покрокової перевірки її на відповідність сукупності вимог. Крім того, застосовуючи терміни «національна безпека», «громадський порядок», «здоров’я населення», «репутація або права інших людей», слід використовувати роз’яснення, дані в міжнародному документі «Сиракузькі принципи, що стосуються обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права».

Тягар доведення того, що доступ до інформації може бути обмежений, покладається на розпорядника публічної інформації. Відповідно, запитувач не повинен при поданні запиту доводити, що інформація має бути відкрита. Якби був обраний протилежний підхід, то запитувач інформації мав би обґрунтовувати, що надання цієї інформації не завдає істотної шкоди одному із захищених інтересів, а якщо і завдає, то ця шкода буде меншою порівняно із суспільним інтересом. Інакше кажучи, запитувачу довелося б доводити наявність в нього основоположного права на інформацію, що є недоречним.

Вжитий у тексті Закону термін «істотна шкода» є оціночним. Застосування в законі оціночних понять саме по собі не порушує юридичної визначеності як складового принципу верховенства права. Так, саме на принципі юридичної визначеності ґрунтується вимога Конституції України (стаття 34), а також Європейської конвенції про права людини щодо можливості обмеження права на інформацію лише законом.

Необхідність оцінки шкоди, якої розголошення інформації може завдати зазначеним у частині другій статті 6 Закону інтересам, випливає із обов’язку застосування «трискладового тесту» і стосується дискреційності повноважень розпорядників інформації у вирішенні питань обмеження доступу до інформації, яка перебуває у їх володінні. Дискреція (тобто, можливість застосовувати повноваження на власний розсуд) в адміністративному праві є допустимою, якщо закон визначає межі такої дискреції (розсуду), порядок її застосування та можливість оскарження прийнятих рішень. Необхідність залишення можливості розсуду у питаннях обмеження доступу (зокрема, до інформації про фізичних та юридичних осіб) випливає з того, що Закон не може і не повинен наперед визначати всі види відкритої чи закритої інформації, а рішення щодо обмеження доступу залежить від багатьох обставин конкретної ситуації.

Відповідно до частин другої та третьої Закону України «Про доступ до публічної інформації» документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф «для службового користування». Доступ до таких документів надається відповідно до частини другої статті 6 цього Закону за наведеним вище алгоритмом. При цьому перелік відомостей, що становлять службову інформацію, який складається органами державної влади, органами місцевого самоврядування, іншими суб’єктами владних повноважень, у тому числі на виконання делегованих повноважень, не може бути обмеженим у доступі.

Важливою ознакою документів, у яких може міститися службова інформація, є те, що вони передують публічному обговоренню або прийняттю рішення з певного питання. Це означає, що після публічного обговорення чи прийняття рішення, відомості, що містяться в документах, які створювалися або знаходяться у володінні розпорядника і стосуються підготовки, обговорення, розгляду та прийняття цього рішення, втрачають статус службової інформації. Наприклад, при розгляді звернення громадянина після прийняття рішення і надання відповіді на звернення документи, що були створені чи отримані для підготовки цього рішення, перестають бути службовою інформацією (хоча можуть бути захищені від доступу третіх осіб як конфіденційна інформація).

З цього положення також випливає, що службова інформація, передбачена в пункті 1 частини першої статті 9 Закону, не може міститися в правових актах суб’єктів владних повноважень – нормативних чи індивідуальних. Такі акти у розумінні статті 9 Закону є рішеннями, тож службова інформація може міститися лише в документах, які передували їх прийняттю. Наприклад, після застосування дисциплінарного стягнення до службовця чи прийняття рішення з приводу службового розслідування інформація, яка передувала ухваленню рішення з відповідного питання, вже не може бути службовою. Відповідно, суперечитиме Закону й віднесення інформації, що міститься в індивідуально-правових актах (наказах, розпорядженнях, рішеннях, тощо), до службової та надання таким актам грифу «для службового користування».

Зазначене, проте, не стосується іншої категорії інформації, що може належати до службової відповідно до пункту 2 частини першої статті 9 Закону (тобто, зібраної в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці). Обмеження доступу до такої інформації може зберігатися й надалі (у порядку, визначеному для такої інформації законом).

З повагою

Голова Комітету                                                    Вікторія СЮМАР

Селецький П.І.,

т. 255-95-25.